二、原告依法享有相应的知识产权和被告构成了侵权及恶意抢注域名和进行虚假宣传的不正当竞争行为

§2.1 原告依法享有其网站的网页页面的著作权

（1）原告的网页页面是我国现行著作权法保护的作品

A．我国《著作权法》第二条规定："中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。"第十条规定："由法人主持，代表法人意志创作，并由法人承担责任的作品，法人视为作者。"我国《著作权法实施条例》第二条规定："著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。"

B．原告的网页页面是原告独立构思创作完成的，原告的主页页面、频道页面及其LOGO装潢、页面名称（"eastday 东方网"或"eastday.com"、页面风格、栏目布局、文字色彩与相关的栏目文字内容（例如"钢笔铁嘴"）、链接图标（例如2000欧洲杯链接图表）以及它们的特定组合，都是原告独立构思、智力创作的结晶，完全具备独创性。原告的上述作品，既可以进行在线或者离线的数字化储存，储存在服务器硬盘或者相应的软盘、光碟中，也可以输出打印在传统的纸质媒体上，这说明其是可以进行模拟化或者数字化的复制，能以上述形式进行复制。所以，原告的网页页面是我国现行著作权法保护的作品。

（2）原告是其网页页面作品的著作权人

我国《著作权法》第十一条第二款规定："著作权属于作者，……由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。"原告是一个法人单位，原告网站的网页页面是原告主持，代表原告的意志创作，由原告承担责任的作品。所以，原告依法是原告网页页面作品的著作权人。

§2.2 被告的行为构成侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为

（1）被告之网页页面明显抄袭与篡改了原告之网页页面

被告的主页页面明显抄袭与篡改了原告之主页页面，详见下列表1：

表1：被告主页页面抄袭原告主页页面情况一览

抄袭情况	原告相关情况	被告相关情况	相关比较
（一）整体	页头特色组合 左侧狭条栏目 中间主要栏目 右侧广告条目 底部版权条目	页头特色组合 左侧狭条栏目 中间主要栏目 右侧广告条目 底部版权条目	布局相同 块面相同 尺寸相同 色彩相同或相似
（二）页头（LOGO）	由印刷体英文“EASTDAY”（其中D字作变形处理）及附加“.com”字样+手写体中文“东方网”+网上明珠“e”图案+深底白字的“东方首页”、“东方新闻”……“东方论坛”共九个频道名称的频道条组成	由印刷体英文“EASTDAYS”（其中D字作变形处理）及附加“.com”字样+手写体中文“东方网”+e字及底饰（但无四颗球体）的“e”图案+深底白字的“东方首页”、“东方新闻”……“东方论坛”共九个频道名称的频道条组成	1、整体设计、风格、文字、色彩、图案及其组合基本相同； 2、英文“EASTDAY”与“EASTDAYS”字体相同、位置相同、色彩相同，且都只对D字母作变形处理； 3、中文“东方网”位置相同，字体极其相似； 4、“e”图案近似，色彩近似； 5、“东方首页”等九大频道条位置相同、文字相同（排序也相同）、色彩基本相同。
（三）页面	1、左侧栏目： “特别推荐”、“媒体连接”等	1、左侧栏目： “特别推荐”、“媒体连接”	栏目相同，块面相同，位置相同，色彩相似
	2、中间栏目： “独家报道”、“新闻精选”、“网络参考”、“东方精华”	2、中间栏目： “新闻报道”、“新闻精选”、“网络参考”、“东方精华”	栏目基本相同（仅“独家报道”换成“新闻报道”），位置相同（排序也相同），块面相同，色彩相同
（四）页尾	3、版权条目： 图案广告条+版权通知（“东方网版权所有，未经授权禁止复制或者建立镜像”）+“网站介绍”、“网站导航”……文字条	3、版权条目： 图案广告条+版权通知（“东方网版权所有，未经授权禁止复制或者建立镜像”）+“网站介绍”、“网站导航”……文字条	位置相同、内容相同、色彩相似

被告各频道页面也明显抄袭了原告相应的频道页面的页面布局、页头装潢及相对应之文字、图案等。试举例如下表2：

表2：被告各频道页面及其文字、图案抄袭原告之举例

抄袭部分	原告频道页面情况	被告频道页面情况	相关比较
各频道页面共同部分	1、页面布局	1、页面布局	基本相同
各频道页面共同部分	2、页头设计 中文印刷体“东方XX”+英文印刷体“www.eastday.com”+“e”网上明珠图案+深底白字频道条	2、页头设计 中文印刷体“东方XX”+英文印刷体“www.eastdays.com”+“e”网上明珠图案+深底白字频道条	极其相似（仅“e”字图案梢有不同）
频道页面全面抄袭举例：《东方商机》	1、左侧栏目设置： “创业故事”、“上海寻梦”、“成功经验”、“生意点拨”、“经理人语”。	1、左侧栏目设置： “创业故事”、“上海寻梦”、“成功经验”、“生意点拨”、“经理人语”。	栏目相同、位置相同，块面相同，颜色相同。
	2、中间栏目设置： ①“企业贸易” “市场机遇”、“投资环境”、“项目快报” ②“个人发展” “人事信息”、“求职指南”	2、中间栏目设置： ①“企业贸易” “市场机遇”、“投资环境”、“项目快报” ②“个人发展” “人事信息”、“求职指南”	栏目相同、位置相同、块面相同、颜色相同。
频道页面全面抄袭举例：《东方商机》	3、右侧栏目设置： ①“政策大全”： “投资政策”、“税收政策”、“人事政策”、“劳动政策” ②“政策咨询”： “疑难解答” ③右侧栏目下端创设有一个警示性的左边为眼珠图案和右边为“注意了”三个字的蓝色图标	3、右侧栏目设置： ①“政策大全”： “投资政策”、“税收政策”、“人事政策”、“劳动政策” ②“政策咨询”： “疑难解答” ③右侧栏目下端创设有一个警示性的左边为眼珠图案和右边为“注意了”三个字的蓝色图标	栏目相同、位置相同、块面相同、颜色相同、连附加“注意了”的警示性蓝色图标都相同。
	4、底部版权条目： ①图案广告条 ②版权通知：“东方网版权所有……” ③“网站简介”等文字条	4、底部版权条目： ①图案广告条 ②版权通知：“东方网版权所有……” ③“网站简介”等文字条	位置相同、内容相同、色彩相似。
频道页面文字与图案抄袭举例：《东方体育》	1、《东方体育》频道页面右侧有“钢笔铁嘴”足球评论栏目： “◆钢笔铁嘴◆ 老马戏说 秦天论道 葛兄叫板 先春先说” 原告注：文中四位足球评论家是上海的四位体育大记者： 老马��马申 《文汇报》体育部主任； 秦天��张德祥 《新民晚报》资深体育记者； 葛兄��葛爱平 《新民晚报》资深体育记者； 先春��郭先春 《解放日报》资深体育记者	1、《东方体育》频道页面右侧有“钢笔铁嘴”足球评论栏目： “◆钢笔铁嘴◆ 老马戏说 秦天论道 葛兄叫板 先春先说”	栏目相同、位置相同、文字相同、色彩相同。
	2、《东方体育》频道页面右侧有：“欧洲杯2000”链接图标。 该图标系原告独创设计	2、《东方体育》频道页面右侧有：“欧洲杯2000”链接图标。 该图标明显系被告照抄原告	位置相同、图案相同、色彩相同。
频道页面布局抄袭举例：《东方生活》	1、页面整体布局	1、页面整体布局	风格相同、块面相同、色彩相同、栏目近似。
频道页面布局抄袭举例：《东方生活》	2、左侧栏目设置： “健康养生”、“心理咨询”、“求医问药”	2、左侧栏目设置： “健康生活”、“心理健康”、“保健”	风格相同、块面相同、色彩相同、栏目近似。
	3、中间栏目设置： “住宅区”、“家居城”、“服装街”、“美食角”、“旅游点”、“时尚屋”	3、中间栏目设置： “房产咨询”、“家居装饰”、“今日时尚”、“饮食文化”、“旅游博览”
	4、右侧栏目设置： “男人话题”、“女性絮语”、“白领记事”	4、有色栏目设置： “满分男人”、“风采女人”、“今日白领”
频道页面错误抄袭举例：《东方新闻》	《东方新闻》左侧第一个栏目“新闻中心”的英文错译为：“WORLD NEWS”（正确应为：“NEWS CENTER”	东方新闻左侧第一个栏目“新闻中心”的英文译名抄袭了原告的错误译名：“WORLD NEWS”	照抄照搬 译错抄错

（2）被告抄袭网页页面的行为构成侵害原告著作权的不正当竞争行为

一方面，我国《著作权法》第四十六条规定了"剽窃、抄袭他人作品的"行为是侵犯著作权的行为，第四十五条规定了"歪曲、篡改他人的作品"的行为是侵犯著作权的行为，还规定了"其他侵犯著作权与著作权有关的权益的行为"。被告的网页页面明显抄袭了原告的网页页面，也明显歪曲、篡改了原告的网页页面，侵害了原告的著作权。

另一方面，我国《反不正当竞争法》第二条规定："经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。""经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为"是不正当竞争行为。被告抄袭和篡改原告网页页面的行为，不是一般的侵害著作权行为，其目的不是单纯利用侵害著作权直接牟取经济利益，被告侵害原告网页页面著作权是"醉翁之意不在酒"，是旨在混淆被告与原告的网站从而诱导网络用户进入其网站或其他在线服务，是为盈利目的而恶意借用原告知名度和影响力的"搭便车"的不正当竞争。所以，被告的上述行为不是一般的侵害著作权的行为，而是违反诚实信用，违背公序良俗并损害包括原告在内的其他经营者合法权益的侵害著作权的不正当竞争行为。

§2.3 原告依法享有"eastday 东方网"及"eastday"知名商品（服务）特有名称权和特有装潢权

（1）我国《反不正当竞争法》第五条规定："经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《反不正当竞争法》第二条第三款还阐明："……本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。"由上述法律规定可知，擅自使用相同或者近似使用他人知名商品（服务）特有名称、包装、装潢，以致混淆与误认的行为是不正当竞争行为。

国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995年7月6日）中规定：知名商品"是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。"特有"是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征机。"知名商品的特有名称"是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已作为商标注册的除外。"而"装潢"是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。"该规定还明确规定了："商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似的使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。""使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为使该知名商品。""对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会产生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。"

（2）原告"eastday 东方网"及"eastday"的网站服务及其信息商品已经形成知名商品（服务）

依据我国《反不正当竞争法》第二条关于"以下商品都包括服务"的规定，我国《反不正当竞争法》所指的知名商品包含知名商品和知名服务，或曰之为知名商品（服务）。知名商品（服务）是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品（服务）。原告这一网站具有强大的综合资源和先进的技术条件，具备规模优势和规范效应。例如，①几个月以来已投入近5000万元广告费用的大面积、高强度、全方位广告；②试运行二个多月和正式开通一个月就被评为"中国网站影响力调查"之36名，新闻网站第2名；③上海及国内外媒体大量宣传报道；④政府高度重视；⑤在网民网友和社会公众的高知名度和影响力：日访问人次40万左右，平均日页读数400--500万，累计访问量达五、六千万……。原告"eastday 东方网"及"eastday"的网站服务及其信息商品已经在相关市场（网络服务市场和传统商业市场）上具有了很高的知名度，已经为相关公众所知悉，因此，原告的"eastday 东方网"及"eastday"的网站服务及其信息商品已经依法成为知名商品（服务）。原告"eastday 东方网"及"eastday"的特有名称及其特有装潢已经被被告擅自作近似使用，并足以造成与原告网站之混淆和足以造成网民网友之误认，依法已经属于"即可认定为知名商品（服务）"。

（3）"eastday 东方网"与"eastday"是原告网站的知名商品特有名称

如前所述，按照我国相应规定，知名商品特有名称，"是指知名商品特有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标的除外。"所谓"特有"，是指"非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。"

使用于原告网站主页页头的"eastday 东方网"名称和使用于原告网站域名形式上的"eastday"名称是原告网站的具有显著区别特征、非通用化的知名商品（服务）特有名称。其中最具显著区别性的核心部分就是"eastday"。首先，eastday不是现成的英文单词，而是原告创意的英文字母组合；其次，eastday的语义与直译都不是东方网，"eastday"与"东方网"的组合使用或者配套使用更具有显著的区别特征；再者，经过大广告、高投入、多使用，进一步增强了"eastday 东方网"和"eastday"的显著区别性。退一步说，世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第15条第一款阐明："即使有的标识本来不能区分商品与服务，成员也可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可以注册。"也就是说，即使原来不具有识别性的标识也可以经使用而获得识别性、获得显著的区别性；更何况是原来就具有显著识别性的"eastday 东方网"和"easyday"名称，经使用后自然则更增强了其显著区别性。原告网站这一知名商品（服务）的特有名称因其精心独创、匠心使用而先天具有显著的区别性，又因其后天的大广告、大宣传、大应用而更增其区别的显著性。"eastday 东方网"和"easyday"依法成为原告网站之知名商品（服务）特有名称。

（4）"eastday 东方网/.com"或者"东方XX/www.eastday.com"中英文字和网上明珠图案、深底白字频道条共同构成了原告网站知名商品（服务）的特有装潢

如前所述，按照我国现行规定，为区别与美化商品（服务）而具有显著区别性的在先使用而为公众所知悉与具有一定知名度的由"附加文字、图案、色彩及其排列组合"构成的装潢即为依法予以保护的知名商品（服务）的特有装潢。原告网站的知名商品（服务）特有装潢包括附加在首页页面之页头上的特有装潢和附加在各频道页面之页头上的特有装潢。前者从左到右由手写体中文文字"东方网（包括紧贴其下面的'.com'字样）"、印刷体英文文字"EASTDAY"（其中"D"字作变形处理）和带（由下至上而由大至小的）四颗球体的网上明珠"e"字图案，以及在它们下面从右到左依序排列为"东方首页"、"东方新闻"等九大频道名称的深底白字的频道条所共同构成。后者以右边的印刷体中文文字"东方XX"（例如"东方体育"、"东方商机"、"东方论坛"……等）及紧贴其下面的www.eastday.com英文域名形式和左边的网上明珠"e"图案，以及它们下面的深底白字的频道条所共同构成。

同理，如原告网站知名商品（服务）特有名称一样，原告网站之商品（服务）特有装潢既具有先天的独创性及其特有性，又具备后天经使用增强的显著区别性和市场知名度，原告网站上述装潢正是依法予以保护的原告网站之知名商品（服务）的特有装潢。

（5）原告依法享有上述知名商品（服务）特有名称和特有装潢的知识产权

知名商品（服务）特有名称和特有装潢的合法民事权益，或谓知名商品（服务）特有名称权和特有装潢权是依法自动产生的依照在先使用原则认定的知识产权，其在符合法定条件时自动产生并原始归属其在先使用人，而无须履行任何手续，包括无须经申请与审批就能获得。因此，原告主张的"eastday 东方网"和"easyday"知名商品（服务）特有名称依法成立并依法享有；原告主张的上述相应使用于首页页面之页头上的和使用于各频道页面之页头上的知名商品（服务）的特有装潢同样依法成立并依法享有。

§2.4 被告构成了侵害原告上述知名商品（服务）特有名称和特有装潢知识产权的不正当竞争行为

我国《反不正当竞争法》第五条明确规定："经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。"

《国家工商行政管理局关于擅自使用知名商品特有包装行为定性处理问题的答复（1999年10月20日，工商公字[1999]第274号）》中进一步明确表示："知名商品特有的名称、包装、装潢均是《反不正当竞争法》第十五条第（二）项保护的对象，其他经营者擅自将知名商品特有的名称、包装、装潢三者同时作相同或者近似使用，或者将其中之一作相同或者近似使用，造成或者足以造成消费者误认的，均构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项所规范的不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。"

在本案中，被告近似使用与原告上述知名商品（服务）相近似的致生混淆、误认的名称和装潢，从而损害原告合法权益的比较分析如下列表3：

表3：被告近似使用原告知名商品特有名称、装潢的对照

比较项目	原告在先使用状况	被告在后使用状况
商品（服务）名称	知名商品（服务）特有名称： “eastday 东方网”（使用在网页上）和“easyday”（使用在域名形式上）	极其近似的商品（服务）名称： “eastdays 东方网”（使用在网页上）和“eastdays”（使用在域名形式上）
商品（服务）装潢	知名商品（服务）特有装潢： 第一种（主页之页头装潢）： 中文手写体“东方网”及其附加“.com”字样+英文印刷体“EASTDAY”（D字母变形）+“e”网上明珠图案+深底白字频道条； 第二种（各频道页面之页头装潢）： 中文印刷体“东方XX”+英文印刷体“www.eastday.com”+“e”网上明珠图案+深底白字频道条	极其近似的商品（服务）装潢： 第一种（主页之页头装潢）： 中文手写体“东方网”及其附加“.com”字样+英文印刷体“EASTDAY”（D字母变形）+“e”网上明珠图案+深底白字频道条； 第二种（各频道页面之页头装潢）： 中文印刷体“东方XX”+英文印刷体“www.eastdays.com”+“e”网上明珠图案+深底白字频道条

被告使用与原告上述知名商品（服务）特有名称和特有装潢如此近似、极其相似的名称与装潢，这种近似使用不但足以造成混淆与误认，而且已经在网络空间和市场环境中引起了混淆与误认，在本案中原告就是收到引起了混淆与误认的网民之来信（E-mail）才得以发现被告的侵权行为的。

被告擅自使用与原告上述知名商品（服务）特有名称和特有装潢的行为依法已经构成了侵害原告相应的知名商品（服务）特有名称权、装潢权的不正当竞争行为。

§2.5 被告的恶意抢注域名行为是不正当竞争行为

原告强调：原告在本案中并不主张一种独立的"域名权"。原告也不是以原告在先注册了"eastday.com.cn"和"eastday.com"域名为由，来要求撤销被告"eastdays.com.cn"和"eastdays.com"域名。原告在本案中主张的是依法自动发生，依使用在先而产生的"eastday 东方网"及"eastday"之原告网站知名商品（服务）的特有名称权，并籍此在先知名商业标识和在先知识产权权利来要求撤销被告恶意抢注的"eastdays.com.cn"和"eastdays.com"域名的。

原告认为：域名原只是网络空间仅具地址标识功能的门牌号码；但含有".com"及".net"的域名在网上又更凸现为具有商业价值和品牌功能的商业标识，或可称其为商业域名，其实质上是传统的商业标识在域名这一载体形式和使用方式上的"映射"和表现。

原告认为，我国乃至世界各国现行知识产权法律制度迄今从未直接规定、明文规定单一的或者独立的所谓域名权（也未明文规定、直接规定保护商业性的网站名称权）。所以，倘说我国现行法律已经把域名权作为新的独立类型的知识产权进行保护并无法律依据和事实依据。但是，如果说我国现行法律对域名尤其是商业性域名并不保护，这又不是事实。我国北京、上海的法院已经依法对"Kelon（科龙）"、"pda"、"ikea（宜家）"、"Whisper（护舒宝）"、"safeguard（舒肤佳）"等域名纠纷案作出了一审或终审判决。纵览这些域名纠纷案的判决书，不难发现，我国对商业域名是否予以法律保护是基于现行的保护注册商标、驰名商标、厂商名称、知名商品特有名称等传统商业标识知识产权和反不正当竞争之法律基石之上的；换言之，并没有因域名使用的新形式而产生了一种新类型的知识产权，而只是将商业域名视为传统的商业标识的又一载体，只是保护在商业域名使用形式下的注册商标权、驰名商标权、厂商名称权（企业名称权）、知名商品特有名称权等传统商业标识知识产权。可以认为，商业域名属于文字类商业标识，是传统商业标识的"网络版本"。无论商业域名显现于网上或者网下；也无论商业域名是从网上走到网下，还是从网下走到网上；万变不离其宗；其实质仍是传统商业标识。而域名登记注册程序只是对网络地址标识的管理规范，而不是对商业标识的管理规范，并不因之产生商业标识方面的知识产权权利。商业域名所寓含的传统商业标识，如果属于没有在先知名商业标识及其知识产权存在的普通非注册商标之类的商业标识，则不受知识产权制度保护；如果属于已经存在在先的驰名商标、注册商标、厂商名称（商号）和未注册的知名商品（服务）特有名称之类的知识产权权利化了的商业标识，则受到相应不同类型、不同程度的知识产权保护。原告同时必须指出，迄今已经而且继续大量涌现的域名抢注纠纷，不仅涉及商标标识知识产权保护，而且涉及包括商号、知名商品特有名称在内的其他传统商业标识知识产权的保护。本案就是一起在域名形式上因被告擅自近似使用原告的知名商品特有名称致生混淆、误认的不正当竞争行为。原告是在主张依法享有的在先知识产权权利基础上和在反对不正当竞争的法律框架下指控被告恶意抢注域名并要求撤销被告恶意抢注的域名的。如前所述，原告主张的是作为在先权利之知识产权特有名称权，是在其网站主页页头上在先使用的"EASTDAY 东方网"特有名称和在英文域名形式之下在先使用的"eastday"特有名称所依法产生的合法民事权益，指控的是被告在域名形式上使用与之极其近似的并足以致生混淆、误认的"eastdays"名称这一为我国《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为，包括被告恶意抢注"eastdays.com.cn"和"eastdays.com"域名以支持其在域名形式上擅自近似使用原告知名商品特有名称的不正当竞争行为。

原告指控被告恶意抢注域名的主要理由在于：1、原告"eastday 东方网"和"eastday"网站及其域名在本案侵权纠纷发生时在网络空间和现实市场上已经具有很高的知名度。2、被告又自称下载原告的网站页面作学习页面，这说明被告是在明知与应知原告之知名商品（服务）之特有名称"eastday 东方网"（网页页面上使用）及"eastday"（英文域名形式上使用）存在的前提下，又使用足以与之引起混淆、误认的"eastdays 东方网"名称和又去注册与使用同样易致混淆与误认的"easydays.com.cn"和"eastdays.com"域名。被告对上述域名的恶意抢注还体现在以下几个方面：①被告对"eastdays"商业标识从未具有任何在先联系和从未享有任何在先权利，而且"eastdays"与"eastday"也不是现成的英文单词。被告没有任何在前背景理由将与原告创设的"eastday"极其近似的"eastdays"来抢注域名和进行域名形式与网页页面形式的使用。②被告抢注含"eastdays"的域名显见是蓄意"搭便车"，旨在混淆其网站与已具有高知名度、强影响力的原告网站，引诱网络用户误认而进入其网页或其他在线服务。③因本案纠纷发生和涉讼较早，被告未曾提出将其抢注的含"eastdays"的近似域名高价出售与有偿转让。但从被告在域名抢注上一贯的所作所为来看，可以推断出被告具有"恶意抢注、高价待沽"的动机和犯意。

指控被告"恶意抢注、高价待沽"的确凿的关联与连环证据在于：第一，被告仅以自己的名义就已经在".cn"顶级域名之下注册了多达五十四个中国域名（详见源自中国互联网管理中心（CNNIC）提供的下列表4）。

表4：被告迄今以自己名义已经注册的中国域名

其中不乏与他人知名品牌相同、相似或者相近的域名，例如与著名的搜狐（sohu）网站相似的"suhoo.com.cn"域名和"soohu.com.cn"域名；与著名的新浪（sina）网站相近的"sinawest.com.cn"域名；与济南日报同名的"jndaily.com.cn"……等等。

另一方面，被告仅以自己的名义就已经在".com"、".net"商业性国际顶级域名下注册了七十一个国际通用域名（详见下列表5）

表5：被告以自己名义迄今已经注册的（.com和.net）的国际通用域名

其中也不乏与他人知名品牌相同、相似或相近的域名。例如与《经济导报》相同的"jingjidaobao.net"域名；与英特尔公司的著名商标与商号"Intel"相似的"intelnic.com"域名；与著名的新浪（sina）网站相近的"sinawest.net"域名。

综上所述，被告仅以自己名义就在国内外注册了一百多个域名。显然，被告自己是用不了，也不会用如此之多的域名的。那么，被告不惜投入而注册这数以百计的域名究竟用途何在呢？

此外，被告作为一个末级国际域名注册商，还帮助其一些客户抢注了与国内外著名品牌相同或近似的一批国际域名，例如与著名的搜狐（sohu）网站相似的"e-sohu.com"和"e-sohu.net"，与上海大众公司著名商号"上海大众"相同的"shanghaidazhong.com"，与北京著名老字号"荣宝斋"同名的"rongbaozhai.net"，与中国银行相同的"bank-of-china.net"，与新民（晚报）和文汇（报）名称紧密联系的"xinmin.net"和"wenhui.net"域名，等等。明知这些域名与国内外著名品牌完全相同或者极其相似，被告又为什么勇于支持、乐于帮助这些客户进行抢注？被告究竟想的是什么呢？

再者，在被告主办的另一网站"域名星空"（namesky.com）上曾经系列地、连续地发表过一连串鼓吹抢注域名并籍以牟取暴利的文章，例如《域名圈地--有识之士看好网络域名商机》、《二、三百元投资什么最赚钱》、《注册域名--.com时代的投资》、《广东--女老板抢注竞争对手域名截财源》、《抢抢抢--因特网上的好名字》。这些文章的观点或者倾向是鲜明的，例如一篇文章中称："据域名星空（被告的另一网站--原告注）专业人士分析，虽然有人对一个网站占用过多域名资源持有异议，但是，如历史上的'圈地运动'一样，在目前各项法律尚不健全的情况下，谁能抢注到更多的好域名，谁就可以成为真正的赢家。"在另一篇文章中提及："抢注域名就是抢占别人非常想要的域名，然后再高价转让给别人。"在再一篇文章中谈到："如果被人抢注域名，而且抢注者已经占用起来，不涉及敲诈行为，就是打官司，相信赢的机会几乎为零。"

联系上述关联的连环的系列的证据，不难推断被告蓄意抢注"eastdays.com.cn"和"eastdays.com"域名的用意和用途。被告恶意抢注域名，籍以牟取不正当利益已是司马昭之心，昭然若揭了。

§2.6 被告进行虚假宣传的不正当竞争行为

我国《反不正当竞争法》第九条规定："经营者不得采用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。"上述对商品的虚假宣传依该法第二条关于"以下所称商品包括服务"的规定，也包含对服务的虚假宣传。

据公证机构进行了公证的原告证据显示（被告也已认可），被告在2000年7月31日至8月3日上传Internet的广告招商网页页面上的"广告招商"栏目文字中自称："东方网是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一。东方网强大的技术力量及每日数万人左右的XXX会帮助进军中国市场的中外商家迅速建立全国性的应销网络，获取低廉高效的交易模式。东方网是您发布广告，占领市场的最佳桥梁。"而经向被告所在地的工商管理机构调查取得的被告工商登记资料显示，被告是2000年4月注册建立的一家私人独资企业，注册资本9.80万元，固定资金为0元，经营方式为咨询服务，雇工人数8人，开业类别是自筹资金和借助办公场所（仅30平方米）。被告在其8月3日一份致网友的电子邮件（E-mail）中载明："感谢您对东方网（www.eastdays.com）的关心和支持，东方网将立足山东，辐射中国北部，连接海外，建设成为山东省标志性媒体网站：……在网络日益发展的今天，东方网将建设为山东省极具影响力的第四媒体，向海内外宣传山东，以促进山东的健康快速发展。东方网（www.eastdays.com）将凭借自身的智力资源和技术优势，通过依托强有力的人力支持和各大传统媒体的力量及政府的鼎立支持，强强联手，树立一个在全国乃至整个世界的著名网络媒体品牌。

原告认为，被告在上述上传至Internet而公之于众的文字中进行了虚假宣传。第一，被告没有提供新闻媒介服务的资质与实力；被告在庭审中也一再坚持其拟建设的只是B To C网站；可是在其上传的这则"广告招商"（虽然被告大量抄袭原告的文字，而该栏目却恰恰正是被告少量"独立创作"的内容）中，却大言不惭其所谓的"东方网是……提供新闻媒介服务的媒介网站之一。"这纯系虚假宣传。第二，被告是一家注册资金9.8万元，雇工人数为8人，租借办公场地30平方米的一家私人企业，被告的经济实力和经营规模，是否与其在"广告招商"栏目中自称的"是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网络之一，东方网强大的技术力量及每日数万人左右的高浏览量会帮助进军中国市场的中外商家迅速建立全国性的应销网络，获取低廉高效的交易模式"对得上号？在2000年7月31日至8月3日，被告自称其"eastdays 东方网"网站既未开通，又未试运行，又何来其自吹自擂的"每日数万人左右的高浏览量"呢？这不是虚假宣传又是什么呢？第三，在被告因其侵权行为被发现而匆匆忙忙撤下其侵权网页页面后的8月3日，被告又在其上传Internet的一封"致网友信"中再次自我吹嘘："东方网将立足山东，辐射中国北部，连接海外，……将凭借自身的智力资源和技术优势，……强强联手，树立一个在全国乃至整个世界的著名网络媒体品牌……。"被告在庭审中坚称其真实目的是建设B To C网站，但为了保护其这一所谓"商业秘密"，故在这封"致网友信"中仍作建设新闻网站、综合网站的假宣传，以掩人耳目，隐瞒真相。如果此说属实，那无异是被告自供进行虚假宣传。如果此说有疑，那么被告在上述"致网友信"中的洋洋宣言又是多少事实基础呢？岂非也是在虚假宣传吗！

被告在其网站于7月31日至8月3日短段四天内上传Internet的网页页面文字就进行了上述如此之多引人误解的虚假宣传。这一虚假宣传的目的是什么呢？被告在其"广告招商"栏目最后"图穷而匕首见"，其最终一句话进行了招商广告："东方网是您发布广告、占领市场的最佳桥梁。"

被告的这些虚假宣传给包括原告在内的其他经营者和消费者都势必造成损害和危害。

被告梦幻中心的宣传风格是一贯的，例如，2000年11曰14日，在被告主办的另一网站"域名星空（namesky）"上就出现了一条来自"该网站→《济南时报》→该网站"传播途径的令人瞩目但又无佐证，令人难以辨认真伪的消息：

"

欲出600万美元购买我省首家专业顶级域名注册网站

美国人盯上'域名星空'

本报讯 昨从我省首家专业国际顶级域名注册网站'域名星空'（www.namesky.com）传出惊人消息，一美国商业机构欲出价600万美元购买该网站域名。但被域名新空婉言拒绝。

据该网站负责人称，由于域名的唯一性加上如今的国际域名数量迅速增长，可用的域名越来越少，好域名的价值也就随之急剧上升。国外已有很多高价购买域名的先例，像business.com就卖了750万美元，loans.com卖了300万美元等，一般好域名都具备简单易记、能体现行业特征的优点。'namesky'易懂易记，令人过目不忘，其域名的价值已远远超过600万美元。据介绍，由于我国互联网发展的滞后性，许多十分有价值的域名如panda.com（熊猫）、maotai.com（茅台）等早已被国外抢注了，更有甚者，很多符合我国特点的域名如China.com等也都是出高价从外国人手中买回来的，因此好域名属于我国宝贵的无形资产，眼下保护并注册自己的域名已是当务之急。

（摘自《济南时报》2000年4曰19日要闻版）"

§2.7 原告就被告不正当竞争行为索赔的法律依据和事实根据

我国《反不正当竞争法》第二十条规定："经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿自然，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。"

原告为了塑造"eastday 东方网"的品牌形象，培育和提高其知名度、影响力和美誉度，投入了巨量的智力、人力、财力、物力和其他资源。据不完全统计，仅大面积、高强度、全方位的广告宣传费用的投入，在短段几各月内就累计肆仟捌佰零捌万元。而被告的侵犯原告知识产权的不正当竞争行为，显然有损原告网站的品牌形象，对原告及网站的知名度、影响力和美誉度带来了一定的负面影响，给原告造成了损害，被告依法应当承担损害赔偿责任；被告同时承担原告因调查被告侵权的不正当竞争行为所支出的合理费用，包括相应的律师费用。尽管被告的不正当竞争行为给原告及网站的品牌形象和商业信誉造成了很大的损害，但原告提起本案的主要目的是为了制止不正当竞争，而不是为了索赔。所以，原告要求被告赔偿的损害额，仅为原告支出的广告费的2.1%，计4808万元×2.1%≌100万元。

同时，原告要求被告承担原告调查被告侵权之不正当竞争行为的部分合理费用，计公证费用6000元，差旅费4572.30元，两位律师的律师费各5000元，以上三项共计20572.30元。

§2.8 原告在本案中就同一法律事实提起的是禁止不正当竞争的单一诉因

原告在本案中基于上述同一法律事实，指控被告侵犯原告相关知识产权合法权益的不正当竞争行为。本案的单一诉因是禁止不正当竞争，原告是在禁止不正当竞争的法律框架下指控被告侵害原告著作权、知名商品特有名称权与装潢权以及恶意抢注域名和进行虚假宣传的同一不正当竞争行为。原告的不正当竞争行为和事实是整体性的、组合式的、综合化的，在本案中被告任何一个侵害原告某种合法权益的侵权行为都不是孤立和单独的，都是与被告整个不正当竞争行为和目的紧密结合的。可以说，在本案中被告侵害原告著作权、知名商品特有名称权、装潢权以及恶意抢注域名和进行虚假宣传的任一违法行为都是、都仅仅是其整体不正当竞争行为的一个部分和一个方面，必须把被告这一个个部分和一个个方面的违法行为整合起来统一分析，才能避免"盲人摸象"或者"庖丁解牛"的偏颇与片面，才能全面地、有机地、确切地把握本案的案件性质和法律适用。

关于本案诉因的两个焦点问题是：①侵害著作权的行为能否依法归入不正当竞争行为之列？能否适用我国《反不正当竞争法》？②针对原告主页页面页头（LOGO）和各频道页面页头这同一客体，同时主张著作权和知名商品装潢权是否属于主张权利重复或者权利主张竞合？

对于第一个焦点问题，原告认为，本案中被告侵害原告著作权的行为当然属于不正当竞争行为，完全适用我国《反不正当竞争法》。原告注意到被告认为侵害著作权的行为不适用我国《反不正当竞争法》这一观点的主要理由是：我国《反不正当竞争法》第二章（第五条至第十四条）所列举的十四种不正当竞争行为中，没有提到"侵害著作权的"这一种行为（例如只有"假冒他人注册商标的"行为）；而《反不正当竞争法》第二条明确规定："本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。"所以，既然在该法第二章"本法规定"的十四种不正当竞争行为中没有损害著作权行为，那么侵害著作权行为就自然不是"本法所称的不正当竞争"了。原告不同意上述观点。一方面，从法律规定上理解，"违反本法规定"并不仅仅是指"违反本法第二章（第五条至第十四条）的规定"，，"违反本法规定"也包含"违反本法第二条的规定"，也涵盖违反本法第二条所指"损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序"的规定。换言之，《反不正当竞争法》的第二条应当理解为一般性法律条款，是法律的原则规定，而不应当理解为仅仅对应于该法第二章的限定性法律条款。面对现实生活中形形色色的远远不止《反不正当竞争法》第二章列举的不正当竞争行为，无论从《反不正当竞争法》的立法宗旨分析看，还是从法律条款的文意语义考虑，或者从反不正当竞争和保障公平交易的法理基础衡量，《反不正当竞争法》第二条都应理解为一般性条款。执掌《反不正当竞争法》行政执法职能的是国家工商行政管理局公平交易局，公平交易局刘佩智局长曾明确指出："反不正当竞争法第二章列举十多种不正当竞争行为。""但是，该法第2条又对不正当竞争行为作出了原则性规定，属于一般条款的性质，不正当竞争行为大体上都无法超出该原则规定的范围。""法院审理不正当竞争纠纷案件，都不能因为法无明文列举而拒绝根据原则规定认定不正当竞争行为。既然法院具有根据不正当竞争法的有些规定认定不正当竞争行为的自由裁量权，那么在审理案件中就有较大的主观能动性，可以充分运用原则规定发挥反不正当竞争法的调节作用。"故而，我国《反不正当竞争法》不仅仅适用于该法第二章列举的不正当竞争行为，也适用于其他的不正当竞争行为，也就是适用于所有的"损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序"的不正当竞争行为，包括侵害著作权的不正当竞争行为。

原告认为，另一方面，从本案事实来分析，被告侵害原告著作权的行为不是单纯的著作权侵权行为，更是不正当竞争行为，是为了实现其不正当目的而实施的侵害著作权行为。的确，可以将侵害著作权的行为划分为一般侵害著作权行为和侵害著作权的不正当竞争行为，前者如单一抄袭、剽窃他人作品的行为，或者甚至于为直接牟取暴利而盗版盗印他人作品的行为；后者是侵害著作权行为的目标不在于直接牟取经济利益，醉翁之意不在酒，而是通过该侵权行为实现其某种不正当竞争的措施，以间接方式牟取商业价值和经济利益。在本案中，被告侵权行为的内容和实质并不表现为其盗版盗印盗卖原告作品而从中直接牟利，而表现为通过损害原告著作权的行为和其他组合的不正当竞争行为，达到搭原告知名网站服务品牌便车，诱导网络用户误入其网页和其他在线服务等，从而间接地、不正当地牟取其商业利益。被告这一侵害原告著作权行为，不但具备擅自复制、发行的一般著作权侵权之因素，而且更符合"损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序"的不正当竞争之要件。所以，被告的这一侵害著作权行为不是一般的著作权侵权行为，而是侵害著作权的不正当竞争行为，应当适用我国《反不正当竞争法》。

对于第二个焦点问题，原告认为，针对相同的原告网站主页及各频道页头，原告在禁止不正当竞争的诉讼请求之下，同时主张其著作权和知名商品特有装潢权并籍以指控被告的不正当竞争行为并非重复，原告是依法充分主张自己的知识产权。首先，原告在本案中的诉由或诉因是禁止不正当竞争，在这上位的主张权利之下可以同时并列多个下位的细分的权利主张。例如即使在一个单一侵害著作权的诉讼案件中，起诉人完全可以在侵害著作权的上位指控或者权利主张之下，再具体地细分地指控对方侵害其著作权之下多项二级权利：发表权、署名权、修改权、保持作品完整权之类精神权利，复制权、发行权、表演权、摄制权、编辑权、翻译权、注释权、改编权之类精神权利。恐怕也没有理由指责起诉人"围绕同一作品，你告了侵害你发表权，怎么又能同时告侵害你的署名权、修改权或者复制权、发行权以及改编权呢？"恐怕没有法律依据告示起诉人："发表权、署名权和修改权，你只能告一次！复制权、发行权、改编权……，你不能同时告二项或者二项以上！"所以，本案中原告在禁止不正当竞争统一诉因之下同时指控被告侵害自己著作权、知名商品特有装潢权这二项下位的不同性质的知识产权是符合法律规定和法理原则的。再者，原告在本案中主张的著作权和知名商品特有装潢权是两类不同性质的知识产权权利，只有主张同一性质的多项权利才可能造成权利主张重复，而同时主张两项性质不同的权利不会造成重复的权利主张。虽说著作权和知名商品特有装潢权都是依法自动而产生的，但是著作权的原始权源来自独立的创作，著作权保护的是具有独创性的且能以某种有形形式复制的作品，而知名商品特有装潢权的原始权源来自在先使用并为相关公众所知悉和形成一定的市场知名度，知名商品特有装潢权之保护的是由文字、图案、色彩及其组合构成的商品与服务的特有装潢。国内外往往把著作权归入"创造性知识产权"的范畴，而往往把知名商品特有装潢权"标识性知识产权"的行列。所以，虽然都系于原告网站主页与频道页面的页头（LOGO），但是，原告主张的是两种不同性质、两种不同权源、两种不同内容的下位的知识产权权利。本案中原告在禁止不正当竞争的法律框架下依法指控被告侵害著作权并侵害知名商品特有名称权与事相符，于法不悖。